Логістика

Ксенія Савчук

Рішення в справі Uber: чи стануть ФОП в Україні найманими працівниками

12:40, 01/09/2020

Анатолій Кісельов, адвокат, молодший партнер ЮК Legal House, підготував для AIN.UA колонку на тему «визнання трудових відносин» в США (зокрема, в Каліфорнії) і як це може бути реалізовано Україні.

Інтерв’ю в Анатолія Кисельова взяло видання AIN.ua.

Що сталося в Каліфорнії?

У великому полюванні на Uber/Lyft пролунав перший постріл. 10 серпня 2020 року Каліфорнійський суд першої інстанції (Superior Court of the state of California) на 34 сторінках судового рішення виклав свою позицію на користь класифікації фріланс-водіїв Uber / Lyft як наймані працівники.

Uber/Lyft вже встигли зробити заяви, що в разі якщо їм не вдасться оскаржити судове рішення в апеляційному суді, а далі в Верховному суді штату, вони покинуть Каліфорнії та припинять там обслуговування своїх клієнтів. До слова обидві компанії родом з Каліфорнії з головними офісами в Сан-Франциско, штат Каліфорнія. Лінія захисту Uber / Lyft зрозуміла і може бути цілком ефективною з таких причин:

Переважна більшість водіїв НЕ хочуть, щоб їх класифікували як найманих працівників (стокгольмський синдром?), Їм зручна модель взаємодії з платформами як є. Судове рішення, прийняте на користь малозначної кількості обурених водіїв, матиме характер кривого дзеркала, і не відповідати об’єктивної реальності. Якщо або точніше, коли, на місце водіїв Uber/Lyft встануть ФОП-айтішники в Україні, позиція буде приблизно такий-то.

На тлі ковід-кризи, закриття штату Каліфорнія для обслуговування Uber / Lyft призведе до масових скорочень робочих місць.
Платформи вже встигли оновити свої призначені для користувача угоди відповідно до AB5, мова про який піде далі.

Що таке АВС-тест?

Свіжим рішенням Каліфорнійського суду від 10 серпня, передував закон, прийнятий Сенатом штату Каліфорнія California Assembly Bill 5 (AB5), а до цього прийняття AB5 передував гучний судовий процес Dynamex Operations West, Inc v. Superior Court of Los Angeles, в якому Верховний суд штату Каліфорнія відновив стандарт класифікації працівників як наймані працівники по так званому ABC-тесту:

Чи є незалежний підрядник вільним від контролю замовника під час виконання роботи / надання послуг?

Чи виконує незалежний підрядник роботу або надає послуги, які виходять за рамки звичайної діяльності замовника?
Чи займається зазвичай незалежний підрядник тієї ж роботою, яку він здійснює за договором замовнику?
Власне, проблематика питання не нова, компанії в США навчилися змішувати трудові ресурси всередині себе так, щоб уникнути звинувачень у незаконному використанні найманого персоналу, оскільки завчасно знайшли для себе відповіді в питаннях А і С тесту: підрядник був дійсно незалежним від контролю, виконував роботу на власний розсуд (А), підрядник міг приймати замовлення від інших компаній в рамках своєї кваліфікації і умінь, ніякої ексклюзивності для замовника (C). Головна загроза і свого роду новизна лежить в питанні B, який до судової справи Dynamex компанії собі не задавали.

На що нам натякає питання B? Характер виконуваної роботи не повинен збігатися зі звичайною бізнес-активністю компанії. Транспортна компанія може найняти за контрактом електрика для виконання монтажних робіт у себе в офісі, але не може найняти водія. Робота водія вже входить в рамки звичайної діяльності транспортної компанії. Власне, тому справа Dynamex почали називати полюванням на Uber/Lyft, бо до цього приводу назвати водіїв Uber/Lyft найманими працівниками особливо не виникало. Уже кодифіковане питання, закладений в питанні B тесту, змінює сприйняття і статус водіїв не тільки для Uber / Lyft, а й для всієї транспортних компаній в цілому, адже характер виконуваної роботи підрядником прямо пов’язаний з регулярною бізнес-активністю наймача. В Uber продовжують говорити про те, що вони платформа займається технологіями, а не таксопарк, і що характер їх бізнес-активності не має нічого спільного з водіями, які користуються додатком Uber.

Перспективи визнання відносин трудовими в Україні

Чи не стоїть осторонь і наш законодавець. Уже який за рахунком проєкт закону про працю, який гуляє кабінетами комітетів, встановлює більш ніж великі критерії визнання відносин трудовими. Аналізуючи їх розумієш, що ABC-тест ще може здатися легкою прогулянкою. У нас потенційно може з’явитися ABCDEF-тест! Робити висновки поки, звичайно, рано, але всі інсайди говорять про те, що правки стосовно ознак «трудових відносин» мігрують з проєкт в проєкт, і новий/старий законопроєкт буде містити все тугіше статтю 13 «Ознаки трудових відносин».

Власне, якщо казка стане бувальщиною, то можна перестати аналізувати судову практику, шукати та порівнювати аргументи сторін у визнанні відносин трудовими, стежити за логічним ланцюжком і послідовністю висновків суддею – це все вже кодифіковано в проєкт.

Поки незримий для широкого загалу новий проєкт закону про працю прямо не передбачає застосування роботодавцем тестів, подібних до тих, які застосовуються в США, а встановлює «Ознаки трудових відносин». Але ми-то знаємо, як це буде працювати у нас.

Статтею 13 «Ознаки трудових відносин» проєкт передбачено шість критеріїв, плюс вони не є вичерпними і можуть застосовуватися незалежно один від одного. Зокрема, відносини будуть класифікуватися, як трудові якщо:

Особі регулярно виплачується винагорода в грошовій або натуральній формі за роботу (послуги), що виконується в інтересах іншої особи;
робота/послуги конкретної кваліфікації надаються під контролем замовника (або його уповноваженого представника);
робота/послуги надаються на конкретному робочому місці з дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку;
роботи/послуги за змістом і характером аналогічні виконуваній роботі штатними працівниками роботодавця;
особі надається обладнання, інструменти, матеріали, сировину, робоче місце для виконання робіт / надання послуг;
особі встановлюється тривалість робочого часу і час відпочинку.
Німе запитання виникає відразу при прочитанні пункту 1 – «обличчя регулярно виплачується винагорода в грошовій або натуральній формі за роботу (послуги), що виконується в інтересах іншої особи».

Читаючи пункт 1 ознаки трудових відносин, інші можна не читати. Якщо ви регулярно оплачуєте послуги ФОП – це вже вважається достатнім для зізнань ваших відносин трудовими. Наприклад, якщо ви замовляєте доставлення води в офіс, або ваш провайдер інтернету – ФОП, цього буде достатньо для визнання цих відносин трудовими. Також, як і в Каліфорнії, наш законодавець не обійшов чутливе питання відповідності виконуваної роботи підрядником, з тим, чим зазвичай займається компанія. Йдеться про критерії №4: «роботи / послуги за змістом і характером аналогічні виконуваній роботі штатними працівниками роботодавця». Наприклад, якщо наймаєте бухгалтера або юриста, маючи в штаті свого, – ви потрапили.

У нашому правовому полі це буде також свого роду новинка, оскільки поточна практика склалася виходячи з більш вишуканого підходу: а) цінність виконуваної роботи полягала в процесі її виконання або кінцевому результаті? б) обсяг виконуваної роботи вимірюємо?

З такими критеріями (поки проєктними) приходимо до того, що переосмислити свою структуру роботи та підходи у виборі найманого/ контрактного персоналу повинні всі, хто так чи інакше працює з ФОП. IT-індустрія в першу чергу переповнена фрілансерами практично на кожній позиції, характер виконуваної роботи контракторами безпосередньо пов’язаний з основною діяльністю наймача, і якщо все до цього успішно складали тест, відповідаючи на питання А, С і у нас, то тепер доведеться знайти відповідь і на B.

Можемо припустити, що з прийняттям закону про працю Державна інспекція з праці разом з податківцями помітно пожвавиться. Ще б пак, мати такий інструментарій і не скористатися ним.